Herritarrak Artatzeko eta Administrazioa Berritzea

Bi dira lege honen bitartez lortu nahi ditugun helburuak: alde batetik, arau orokor sustantibo batzuk zehaztea, gero arlo-mailako edozein zigor-erregimenetan aplikatzeko balioko dutenak, hau da, bestela esanda, Administrazioko Zigor Zuzenbidearen zati orokor bat ezarri nahi dugu, eta, beste alde batetik, arau orokor batzuekin prozedura bat zehaztu eta, era berean, halako bide formal bat zabaldu nahi dugu, zigortzeko ahalmena erabiltzeko balioko dutenak gaia edozein izanda ere.

Helburu bata eta bestea lege-erabiltzaileen berebiziko premia batek eraginda etorri dira, eta erabiltzaile horiek dira bai zigortzeko ahalmena erabili behar dutenak, bai erabilera horren emaitzen aurrean legezko defentsa-eskubidea erabili beharrean gertatu direnak. Premia hori, azken batean, segurtasun juridikoa lortu beharra da, gai honi buruzko araudiak nahiko sakabanatuta baitaude eta, are eta nabarmenagoa dena, egon ere, halako araudi gutxiegi baitago.

Prozedurari dagokionez, bada guztiontzako prozedura bat, baina sarri askotan prozedura-aldaerak ageri dira arlo bateko edo besteko zigor-erregimena osatzen duten araudietan, eta bada oso-osorik beste prozedura bat hartu duenik ere, nahiz eta horretarako beharrik egon ez. Izan ere, arlo batzuen eta besteen artean badira berezitasun batzuk gaiaren aldetik, baina berezitasun horiek ez dute aldaketa askorik exigitzen zigor-erregimenean kontuan hartu beharreko eskubide zibikoak jasota uzteko orduan. Eta zigortzeko ahalmena erabiltzeko arau sustantiboei dagokienez, berriz, Administrazioko Zigor Zuzenbidearen barruan ia egon ere ez dago zuzenbide positiboko araurik. Legeerabiltzaileek, beraz, jurisprudentzia eta doktrina hartu behar dituzte bide-argi. Argi horren emana Konstituziotik eta Zuzenbide Penaletik dator, eta oinarria, berriz, Konstituzio Auzitegiaren doktrina da, hain zuzen ere, zigor-araudi penal eta administratiboek funtsean duten berdintasunari buruzko doktrina. Bizia beraz argia, bai, baina ez nahikoa segurtasun juridikoaren ikuspunturako, argitu beharreko gaia, berez, aldakorra baita, eta oraingo honetan, gainera, izugarri zaila. Zailtasuna datorkio ñabardurak aurkitu eta definitzeko beharretik, printzipio eta arau penalek beharrezkoak baitituzte administrazio-mailako zigorgintzaren berezitasunetara egokitzeko. Ñabardura-behar horrek kontraesanak eta bitxikeriak eragiten ditu, eta, ondorioz, zigortzeko ahalmenak kasu bakoitzean lortu nahi duen interes orokorra ez da behar bezala beteko, edo ahalmen hori dela-eta kontuan hartu beharreko eskubide zibikoak ez dira behar beste zainduko, edo bi ondorioak batera ere etor daitezke.

Esandakotik uler daitekeenez, lege hau sortarazi duen arautu behar hori nekez izango litzateke hutsegite borobila ez beste, ez bagenu honako ideia hau hartuko oinarri, alegia, printzipio eta arau penalak administrazioaren zigortzeko ahalmenak dituen berezitasunetara egokitu behar direla, edo, hobeto esanda, zigorgintzan funtsezkoa zer den aurkitu, eta gero administrazio-mailako zigorgintzan erabili behar dela. Horregatik, horixe da lege honek dakartzan prezeptu guzti-guztien atzean aurkituko dugun ideia.

Ideia hori garatzeko orduan, legearen mamiari dagokionean behinik behin, gure iturri nagusiak izan dira Kode Penala, Konstituzio Auzitegiak gai honen inguruan emanak dituen doktrina, jurisprudentzia eta pronuntziamenduak, eta, maila apalagoan bada ere, lege honek 30/1992 Legeko bederatzigarren atalburuko lehen sekzioaren iturritik ere edan du. Etorkizunean «ius puniendi» enborrak administrazio-arloko adarrak ere hartuko ditu, beharbada, elikatzeko iturri, baina, gaur egun, oinarrizko printzipioak, zigor-lanaren zati komuna, Zuzenbide Penalean dago, aipatutako kodean jasota dagoen horretan alegia, eta, hain zuzen ere, zati orokorreko arauetan edo arau horien izateko arrazoietan.

Arau penal horiek, sarri askotan, oinarrizko printzipio komun horietako bat jaso besterik ez dute egiten, eta halakoetan, beraz, ez da inolako ñabardura-beharrik administrazio-arloko araudira eramateko. Ñabardurarik egon badaiteke, halako kasuetan, zigortzeko ahalmena erabiltzen daukagun esperientzian ibili gara haren bila, hor aurkituko dugu eta, inon aurkitzekotan.

Legearen prozedura-aldeari dagokionez, Konstituzioko 24.2 atalean jasotako eskubideen muina errespetatzea da kontua. Eta hori ia guztiz lortua izango dugu, hasiera-hasieratik, baldin eta indarrean dugun Administrazio Zuzenbidea, eta zehatz-mehatz prozedurari dagokion zatia, bai orokorra eta bai zigorrei buruzkoa, Konstituzioaren arabera interpretatzen badugu. Ez dugu, beraz, Prozesu Zuzenbide penalaren barruko printzipio eta arauetara jotzeko behar handirik. Lege honetarako iturriak, horrenbestez, Administrazio Prozedurako Zuzenbidean aurkitu ditugu, 30/1992 Legean eta 1398/1993 Errege Dekretuan hain justu, eta zati sustantiboa idazteko kontuan izan dugun modu berean, iturrien bila genbiltzala ere, kontuan hartu ditugu Konstituzio Auzitegiak gai honen inguruan emanak dituen jurisprudentzia, doktrina eta pronuntziamenduak.

Lege honen izatea adierazteko azalpen orokor hau amaitzeko, gogoeta batzuk egitea dagokigu orain, esandakoa laburbildu eta amaiera emateko:

• Administrazioak zigortzeko duen ahalmena «ius puniendi» da. Ezinbesteko abiapuntua da gaur egun adierazpen hori, zigorgintzaren oinarrizko printzipioetatik urruntzen utziko ez diguna. Beraz, Administrazioko Zigor Zuzenbidearen diferentzia edo berezitasuna aurkitzeko beharrezko ahaleginak printzipio horietaraino iritsiko dira, horiek dira muga, printzipio horien muina ezin da-eta alde batera utzi zigortzeko ahalmena hobeto erabiltzearren. Berme sustantiboak eta prozedura-mailakoak txikiagoak izan daitezke eta benetan hala izan behar dute administrazio-mailako zigorgintzan arlo penalean baino, batez ere administrazio-mailako zigorrak ez direlako hain gogorrak izaten (orokorrean eta abstraktuki). Baina, hala ere, ezin dira inoiz zigortzeko zuzenbideak berezkoak dituen printzipioen muinak eskatzen duenaren azpitik geratu.

• Lege hau ez da, Administrazioko Zigor Zuzenbidea eraikitzeko lanetan, bidearen amaiera, ezta hasiera ere. Lege hau jaio baino lehenago ere ahalegin handiak egin ziren gai honetako jurisprudentzia, doktrina eta arauen arloan. Baina, hala ere, bide horretan aurrera egiteko baliabide egokia izan daitekeela ziur gaude.

  Lege honek behar duen osagarria ez da arauak sortzeko ahalmenak agian ekarriko diona, hermeneutikako lanetik, doktrinatik eta auzitegietatik zalantzarik gabe etorriko dena baizik. Ez du badaezpadakoa izan nahi, baina betiko gogorik ere ez du; ez da bat-bateko esperimentua edo kapritxo ausarta, baina ondo asko daki ez duela inolako oztoporik jarri behar betetzen hasten denean agertuko diren aldaketa-premiak onartzeko.

Aginpideen aldetik, bada lege honetarako nahikoa oinarri.

Zigortzeko erregimena eta administrazioprozedura baliabideak dira, gai jakin bat lege aldetik eratzeko balio dutenak, eta, beraz, baliabide horien gaineko aginpideak kasuan kasuko gaiaren gainean ditugun aginpideen araberakoak izango dira, mugak muga: herri-administrazioetako erregimen juridikoko oinarriak eta administrazio-prozedura komuna direla-eta Estatuari dagozkion aginpideak, Konstituzioko 149.1.1 atalean xedatutakoaren arabera.

Muga horiek 30/1992 Legean eta 1398/1993 Errege Dekretuan zehaztu ziren. Eta oinarrien kontzeptua materiala eta dinamikoa bada ere, arau horietatik abiatu behar dugu nahitaez, eta arau horien barruan ere badu tokirik lege honetan egindako araugintza-lanak, horretarako nahiko tarte zabala uzten baitute.

Zigor-erregimenaren eta prozeduraren inguruko aginpideak eta atzetik dituzten gai jakinen inguruko aginpideak lotuta daudenez, lege hau bete beharko da bakar-bakarrik zigortzeko ahalmena Autonomia Erkidegoaren barruan erabiltzen bada, eta Erkidegoko erakunde komunek dena delako gaiari buruzko araugintza-aginpideak beren eskuetan badituzte, aginpideak osoak izan nahiz arauak garatzeko besterik ez izan (1. atala). Eta hori horrela izanik, ezinbestekoa da lege honen hasieran argi uztea.

Gai-mugaketa hori Estatuak eta lurralde historiko eta toki-erakundeek ere bete behar dute. Estatuak 1398/1993 Errege Dekretuko 1. atalean xedatutakoarengatik bete behar du (arrazoi horrek, argi dago, prozedura-kontuetarako besterik ez du balio, ez lege honen zati sustantiborako, baina, zati hori dela eta, lege honek 30/1992 Legean xedatutako printzipioak garatu besterik ez du egiten, eta horixe da aginpide-mugaketaren arrazoia). Lurralde historikoak eta toki-erakundeak direla eta, berriz, lege honen aginpideen oinarria hauxe da: lege honek araututakoa oinarrizkoa da zigor-erregimenari dagokionean eta edozein gaitako arloa osatzeko prozedurari dagokionean, baldin eta gai honetako araugintzaaginpideak elkarren artean araututa badaude.

Lege honek Estatuko arauetako prezeptu batzuetako testuak hartu ditu behin baino gehiagotan, baina horrek ez du esan nahi formaren aldetik Konstituzioa hautsi egin dugunik, aginpide autonomikoak erabilita edo legea ondo osatu eta zehatz egin beharrak bultzatuta egin dugu-eta, hau da, azken batean, segurtasun juridikoak eskatuta egin da-eta.

Helburu horiek nola lortu arautzeko baliabiderik egokiena legea da.

Konstituzioko 25.1 atalean zehaztutako lege-erreserban arauhauste eta zigorrak besterik ez daude jasota berariaz, baina arrazoizkoa da esatea edozein zigor-erregimenetako alderdirik garrantzitsuenak ere, zati sustantiboaren ingurukoak izan edo prozeduraren ingurukoak izan, erreserba horren barruan daudela. Esate baterako, erantzukizuna zehaztearen inguruko guztia: justifikatzeko arrazoiak, errurik gabe uzteko arrazoiak, partaidetza, preskribitzea, defentsa-eskubidea eta abar.

Eta, horretaz gainera, justu lege-erreserbaren barruan ez badago ere, araugintza bera eta lan horrekin lortu nahi den bateratze-bidea hain garrantzitsuak izanik, argi dago Legebiltzarrak ere parte hartu behar duela.

Beste alde batetik, ikuspuntu praktiko batetik begiratuta, arloz arlo indarrean dauden legezko araudiak ordenamendutik kanpora utzi nahi baldin baditugu lege honetan araututakoaren kontra dauden kasuetan, hori seguru lortzeko bide bakarra lege bat egitea da. Halakoetan, gainera, nahitaez utzi beharko ditugu kanpoan, baterabidea iritsi eta, ondorioz, segurtasun juridikoa bermatzea lortu nahi baldin badugu.

Legeak hiru atalburu ditu: lehenengo atalburuan legea zein eremutan ezarri behar den zehaztu dugu, betiere, oinarri-oinarrian azaldu dugun aginpide-banaketa errespetatuta. Bigarren eta hirugarrenean, berriz, lege honen helburuak lortzeko ahaleginaren emaitza jaso dugu.

Bigarren atalburuan, zigorgintza-ekintza guztien norabidea zuzendu behar duten arau sustantiboak jaso ditugu, hau da, alde batetik, jokaera jakin bat zigortzeko modukoa den edo ez jakiteko balio dutenak, alegia, jokaera hori tipikoa, zuzenbidearen aurkakoa eta erruduna den eta zigortzea segurtasun juridikoaren kontrakoa ez den ala baden (preskripzioa) esango digutenak, eta, beste alde batetik, zigorgintza-lanerako oinarrizko printzipio hau lortzeko bidea ematen dutenak: zigorra beti nori berea ezarri behar zaio, kontuan hartuta errua zenbaterainoakoa den (erantzukizuna aldatzen duten inguruabarren arabera erabaki behar da nolako pena ezarri) eta zigorrak nolako ondorioak ekarriko dizkion. Bigarren atalburuan, laburtu beharrez, Kode Penaleko zati orokorreko arauak jaso ditugu, baina beharrezkoak iruditu zaizkigun ñabardurak eginda eta zatiak kenduta (ñabardurak egitea hori ere).

Bigarren atalburuko zatirik handiena legea ezarri behar duenari zuzenduta dago, baina badira bi atal araugileari zuzenduta daudenak: 4 eta 11.1 atalak.

4. atalean honako printzipio hauei jarraitu nahi izan diegu, arauhausteak tipifikatzea dela eta: «lex certa» (legezkotasun-printzipioaren alderdi bat), proportzionalitate-printzipioa eta «non bis in idem» printzipioa. Espezifikazioak dira denak ere, 30/1992 Legeko 129, 131 eta 133. atalak garatzen dituztenak.

   Proportzionalitate-printzipioa zigor-erregimena aplikatzeko orduan bete behar da, bai, baina baita araugintzan ere. Eta, araugintzaren barruan, ez da, besterik gabe, zigorrak ezartzeko irizpidea; arauhausteak tipifikatzeko ere balio du. Izan ere, arauhaustea tipifikatzeko erabakiak berak eta arauhausteari larritasunaren arabera ezartzen zaion kalifikazio abstraktuak ere babes-behar bati erantzun behar diote eta, beraz, kontuan hartu behar dute zein den kaltetuta gertatu den ondasun juridikoa eta zenbaterainokoa den lesioaren eta dena delako jokaerak edo gertakariak dakarren arriskuaren larritasuna («ultima ratio» printzipioa Administrazioko Zigor Zuzenbidean ere bete behar da).

   «Non bis in idem» printzipioa bete behar da zigortzeko erregimena araugintza-mailara eramaten den momentutik bertatik. Gerta daiteke ekintza nahiz omisio bera edo antzekoa eta ondasun juridiko bera edo antzekoa arau batean baino gehiagotan jasota agertzea, penalak eta administratiboak izan, edo administratiboak bakarrik izan, eta horixe da zigor bikoitza dakarren hasierako arrazoia. Araugintza-mailan dago, horrenbestez, printzipioa hausteko arriskua, eta maila horretan hasi beharko, beraz, arauhauste hori ebitatzeko lanean.

   Araugilearen lan horrek bi alderdi ditu. Lehenengo eta behin, tipifikatzeko erabakia hartzen den momentuan bertan, zigor-bidea hartzeko arrazoirik badagoen erabaki behar da, hau da, dena delako ondasun juridikoa lehenagoko beste arau zigortzaile batzuen bitartez erasoetatik babestuta dagoen ala ez, edo, hala egonda ere, osorik babestua dagoen ala ez, hau da, ondasun horren edo erasoaren alderdi batzuk lehenagoko arau horretatik kanpora dauden edo, bestela esanda, zuzenbidearen kontrako zer edo zer arau horretatik kanpora geratu den eta, beraz, erantzunen bat eman behar zaion zigorgintzaren aldetik. Espezifikazio hori oso garrantzitsua da, zigor bikoitzerako ez baita zertan ondasun juridiko bat baino gehiago egon, edo jokaera kaltegarri nahiz kaltegarri izan daitekeen bat baino gehiago egonik, ez da hori funts bakarra. Bereizketa hori erabatekoa ez den kasuetan, azken zigorrak aurreko arauak emandako babesaren hein berekoa izan behar du, eta hori ere bada beste funts bat («ultima ratio» printzipioa). Eta, bigarrenik, tipoak azaltzeko orduan ahalik eta zehatzen jokatu beharra dago, horrela, alde batetik, hartzaileak debekatuta dauden jokaerak zein diren jakingo duelako eta, beraz, alde horretatik behintzat segurtasun juridikoa bermatzea lortuko dugulako, eta, beste alde batetik, arauhausteen arteko tipoak ezkutatzeko bidea itxi egingo dugulako, inolako arrazoirik gabe zigor bat baino gehiago jartzeko bidea zena.

   1 atalean proportzionalitate-printzipioa jaso dugu, hain zuzen ere, zigorrak maila abstraktuan ezartzeari dagokionean. Baina atal horrek badu beste helburu bat ere harantzago doana: zigorrak ezartzeko zein arau aplikatu ondo erabakitzeko bidea eskaini nahi du; zigorra bera eta zigorraren barruko edukia ondo egokituta egotea lortu nahi da, hain zuzen ere, kasuan kasuko arauhaustea nolakoa den eta zigor-erregimenak gaiaren aldetik gainetik duen araugintza-motaren helburu eta berezitasunak zeintzuk diren, zigorra eta zigorraren edukia hartara egokitzea lortu nahi du. Azken batean, proportzionalitatearen bi alderdi gogoan hartzea da kontua: batek zigortuaren lekuan jarri eta ekintza zuzenbidearen kontrakoa zein neurritan den zehazteko balio duten inguruabarrak hartzen ditu kontuan, eta besteak interes orokorra lortu nahi du, hau da, dena delako ondasun juridikoa babestu nahi du, prebentzioaren bitartez. Zigorrak zuzena izango bada, bi alderdi horiek zuzen-zuzen bildu beharko ditu, hau da, proportzionala izan beharko du arauhaustea zein larria den eta babes-helburua zein den kontuan hartuta.

   2 atalaren bitartez, diziplina-ahalmena lege honen aplikaziotik kanpora utzi dugu, ahalmen hori berezia delako eta aparte arautu behar delako. Baina, hala eta guztiz ere, ahalmen hori zigorrak jartzeko ahalmena da, eta, hortaz, zigortzeko zuzenbidearen oinarrizko alderdi komunak ere bere baitan ditu. Horregatik, zigortzeko zuzenbidea definitzen duten printzipioek ahalmen horretarako ere balio dute, nahiz eta, beharbada, zigortzeko ahalmen orokorrak baino egokitzapen handiagoak edo beste era batekoak beharko dituen. Eta hori horrela bada, arrazoizkoa dirudi esateak lege honek ere beharbada balioko duela jarraibide modura diziplina-erregimena eraikitzeko (bai arauak sortzeko bai interpretatzeko) eta erregimen horretako hutsuneak betetzeko.

2. atalean, zigortzeko ahalmenaren arau sustantiboek lege aldetik bete behar dituzten parametroak zehaztu ditugu. Atalak, gainera, arlokako zigor-erregimenetara bidaltzen gaitu eta, osagarri modura, Kode Penala aplikatu behar dela dio, oso aipagarria dena.

   Prozedura-mailako arauetan ez bezala, mamiari dagozkion arauetan zeresan handia du arloko zigor-erregimena zein gairi buruzkoa den, gai horren ezaugarrien eta ordenamendu barruan dagokion arloaren helburu eta izaeraren araberakoa izango baita, neurri handi batean behinik behin, arauhauste eta zigorren tipifikazioa, eta baita Administrazioko Zigor Zuzenbide izenaz ezagutzen dugun horren alderdi garrantzitsu batzuk ere, hala nola, zein inguruabarrek esaten duten ez dugula zuzenbidearen kontra jokatu edo ez garela errudunak, zeintzuk balio duten erantzukizuna aldatzeko, zigorrak zehazteko arau zehatzak, preskripzioa eta abar. Eta horregatik, hain justu, 2.1 atala arlokako zigor-arauei buruzkoa da, nahiz eta, jakina denez, esparru orokorra lege honetan zehazten dena izan. Esparru horrek bihar-etziko araugintzarako muga eta ideia-iturri izan behar du.

   Kode Penala da bigarren atalbururako erabili dugun iturri nagusia. Izan ere, kode horretan dago «ius puniendi» delakoaren oinarrizko printzipioak jasotzeko orain arte egin den saiorik onena, eta zigortzeko zuzenbide komuntzat hartu ere har daiteke. Hala eta guztiz ere, lege honen norabidea zehazteko irizpide nagusiena, lehenago ere esan dugunez, printzipio horiek ahal den neurrian administrazio-mailako zigorren ezaugarri berezietara egokitzen saiatzea da, eta horregatik, hain zuzen ere, lege honek berezitasun horrekin bat etorri behar du, gero aplikatu ahal izateko baldintza baitu hori (2.2 atala). Baldintza generikoa da, baina zer arautu behar den kontuan hartuta, ezin bestela izan. Egokitzeko behar hori lege osoan zehar nabari da hainbat ñabardura, aldaketa eta gehiketa nahiz murrizketa jakinetan, baina Kode Penalera jo behar badugu, orokorrean izan edo beste kontu zehatzen bategatik izan, egokitzeko premia horrek aukera bakarra utziko digu: baldintza generikoa, legean jasota dagoena. Baldintza hori, beste alde batetik, nahitaezkoa da arauak bateratzeko edozein saiori ekiteko orduan, ez baitugu horrelako bateratze-lanik egiterik izango arauaren edo kasuaren berezitasuna errespetatzen ez badugu.

   Erruduntasun-printzipioaren funtsa, gaur egun, 3. ataleko esaldian dago. Doloa eta errua edo zuhurtzigabekeria baino harantzago halako esparru zabal bat dago oraindik batere edo gehiegi esploratu gabea, eta esparru horretan erantzukizun objektiboa da jaun eta jabe. Doloaren eta zuhurtzigabekeriaren kontzeptuek eskatzen dituzten ñabardurak esparru hori goitik behera esploratzearen edo, beste era batera esanda, esparru hori konkistatzearen ondorioz etorriko dira, hala behar du behintzat. Eta lan hori doktrina eta jurisprudentzia interpretatzearen bidez egin behar bada ere, interpretazioa erantzukizunaren inguruko instituzio administratibo edo zibiletatik ere elika daiteke, baina, betiere, errunduntasunaren printzipioa indargabetu gabe. Legea alde horretatik berritzeko ahalegin orok segurtasun-falta, edo erantzukizun objektiboari eta, beraz, printzipio horren suntsitzeari ateak zabaltzea, dakar. Urteak eman beharko ditugu araugintzan, berriztatze-lan hori ondorio txarrik gabe egin nahi badugu.

   Administrazio-mailako zigor-arloan ez dago erantzukizun objektiborako tokirik: horixe adierazi nahi izan dugu 3. atal horren bitartez. Gainera, ez dugu uste 30/1992 Legeko 130.1 atalak helburu hori lortzeko bideak ixten dituenik, beste arrazoi batzuen artean, Konstituzio Auzitegiko doktrinak behin eta berriz esan duelako Administrazioko Zigor Zuzenbidearen barruan beti hartu behar dela kontuan errunduntasun-kontzeptua, eta jakin badakigu arauak doktrina horren arabera ulertzen direla. Horiek horrela, ez betetze hutsa errua edo zuhurtzigabekeria da. Eduki zehatza jurisprudentziak zehaztuko du.

5. atalaren arabera, tentatiba eta frustaziorako ez dago zigorrik (bigarrena dagoeneko ez da Kode Penalean ageri), Administrazioko Zigor Zuzenbidean kontsumazioa besterik ez delako zigortzeko modukoa. Administrazio-mailako arauhausteetan, oro har, arrisku-kalteak eta tartean dauden ondasun juridikoak delitu eta falta penalen kasuan baino txikiagoak direnez, kontsumazio aurreko exekuzio-graduetan ezin da «ius puniendi»a erabili, zuzenbide-kontrakotasuna ez da-eta behar bezain garrantzitsua («ultima ratio» edo ahalik eta gutxien esku hartzeko printzipioa berriz ere).

   Prestaketa-ekintzak (konspiratzea, proposatzea eta probokatzea) eta apologia direla eta, beste hainbeste esan beharra dago. Zigorgintzaren esparru honetan ez da, gure ustez, zigor bidezko babesa hain aurrera eramateko moduko zuzenbide-kontrakotasunik. Kontuan izan Kode Penalean ere jokaera horiek ez direla kasu guztietan zigortzen, berariaz zehaztutako kasu jakin batzuetan baizik, eta, betiere, dena delako delitua zenbateraino den larria eta berezia kontuan hartuta.

   2 atalaren arabera, jokaera horiek zigorrik gabe geratuko dira, baina, jakina, salbueste orokorra da, hau da, prestaketa-ekintzak eta apologia aipatzen ditugunean, edozein arauhausteri dagozkionak ditugu gogoan. Hortaz, beharrezkoa bada, ez dago eragozpenik kasu jakin batzuetan jokaera horiek tipifikatzeko.

6. atalean erantzukizunetatik salbuesteko arrazoiak jaso ditugu.

1. zenbakian Kode Penala hartu dugu iturri nagusitzat, baina, lehen aipatu dugun moduan, bateragarria ote den baldintzapean. Izan ere, gai hau dela eta, zer berritu gutxi dago kode hori baino harantzago. Baina, hala eta guztiz ere, arau penalak betetzeko orduan beharrezkoak izango diren ñabardura batzuk ere aipatu ditugu, eta, gainera, ate bat zabalik utzi dugu Administrazioko Zigor Zuzenbideko berezko salbuespenik egin nahi bada ere.

   Kontuan izan behar dugu, betiere, ñabardura horiek badutela muga bat, hau da, kasu bakoitzean aplikatu beharreko salbuespen penalen funtsa. Arrazoiek, gainera, bi printzipio hauen barruan egon behar dute beti: zuzenbide-aurkakotasunaren printzipioaren eta erruduntasun-printzipioaren barruan. Bateragarritasunaren baldintza hori ez da ulertu eta erabili behar inor errurik gabe uzteko oztopo zentzugabe modura. Kontua ez da zigor-sistema eraginkorragoa lortzea eta, horretarako, salbuespenerako arrazoiak bazterrean uztea beti, erruduntasunaren printzipioa neurririk gabe murriztuta. Baina salbuespen-arrazoi horiek nahikoa pentsatu gabe aplikatzen baditugu, zentzurik gabe aplikatzen baditugu (kasu penala ez datorrelako bat arauhaustearen edo administrazioko dena delako zigor-erregimenaren ezaugarriekin), edo ñabardurarik gabe aplikatzen baditugu ñabardurak beharrezkoak izanda ere, orduan, zigortzeko sistemaren eraginkortasuna gehiegi estutuko dugu, eta horixe da, hain zuzen ere, eragotzi behar duguna.

2. zenbakian akatsa aipatu dugu zuzen-zuzenean. Izan ere, zigor-arauak hainbeste eta, sarri askotan, hain konplexuak eta zehaztasunik gabeak izanik (batzuetan halakoxeak izan behar derrigorrez), inor errurik gabe uzteko moduko inguruabar horrek oso toki zabala betetzen du Administrazioko Zigor Zuzenbidean. Kode Penalean idatzita dagoen bezala utzi dugu (14. atala), baina ebita daitekeen akatsaren ondorioa aldatu egin dugu, lege honetan ez dugulako zuhurtzigabekeria kode horretan duen zentzu berean jaso, hau da, lege honen arabera, zuhurtzigabekeria ez da ekintza egiteko modu jakin bat, ez da doloaren halako hondar bat, ondorioz aurretik zehaztutako zigor jakin bat jasoko duena, baizik eta erruduntasun-printzipioaren isla arrunta, hainbat maila dituena eta zigor gogorragoa edo arinagoa jasoko duena mailaketa horren arabera.

   Legearen testuan ez dugu ideia jaso, ez da-eta erraza behar bezain formula zehatza, abstrakzioduna eta orokorra aurkitzea, baina, hala ere, kontuan izan behar da, oso-oso garrantzitsua baita, akatsaren inguruabarra zigorgintzan aplikatzeko orduan oso zuhur ibili behar dugula, muturreraino zuhur, inguruabar hori berez nahikoa baita edozein zigor-erregimenek izan dezakeen babes-indarra ezerezean uzteko. Ezin zaio zigorrik jarri bere ekintzak zuzenbidearen kontrakoak zirela jakiteko biderik izan ez zuenari, eta baten batek jakiteko aukera eduki bai baina jakin ez bazekien, horren erantzukizuna arinagoa izango da. Baina arduraren betebeharra eskatzeko orduan, ardura izateak herritarrek bete behar dituzten arauak ezagutzea esan nahi badu, orduan, zorrotza izan behar da (ez zentzugabea). Hori, batez ere, arlo jakin batzuk ukitzen dituzten arauen kasuan gertatuko da, (industria, merkataritza, kirola...). Arau horiek, gainera, arlo horietan dihardutenei zuzenduta daudenez, jarduera horretan arduraz aritzeko exigitu behar zaie, eta ardura horren barruan dago jarduera zuzentzen duten administrazio-arauak ezagutzea. Kontuan izan behar da, era berean, araugintza zenbat eta kontu handiagoarekin egin (bai zigor-bideari ekitea erabakitzeko momentuan, bai arauhaustea deskribatzeko garaian), orduan eta toki txikiagoa utziko diogula akatsari. Hemen, Administrazioko Zigor Zuzenbide barruko beste alderdi batzuetan bezalaxe, ideia bat dago argi, hau da, zigortzeko ahalmena eraginkorra izango bada, hori ezin da bide bakar batetik lortu, ez da nahikoa zigor-bidean dauden herritarren eskubide eta bermeei ñabardura gehiago betearaztea; beste bide batzuk ere erabili behar dira, batez ere, gogoeta eta arlo bateko eta besteko zigor-erregimenak arauetan islatzeko ahalegina.

3. zenbakian adingabeen kasua jaso dugu, arauhausterik ez inputatzeko arrazoitzat hartuta. Adin batetik behera ez gara administrazio-mailako arauhausteen erantzule; hori onartzea ez da oso lan zaila, ez baita zigorgintza komunaren barruko printzipio bat bakarrik, baita ere erantzukizun juridikoaren ideia orokorraren funtsaren zati bat, eta hori nortasun juridikoarekin lotuta dago. Baina benetan zaila dena adin hori zehaztea da. Arlo penalean zehatz daiteke adin jakin bat, aldatu ezingo dena, baina ez da hori administrazioko zigorren esparruan gertatzen dena. Izan ere, hainbat eta hainbat arauhauste dago tipifikatuta, eta elkarren artean diferenteak dira izatez. Desberdintasun horiek, gainera, badute zeresana gai honetan ere, batez ere kontuan hartzen badugu adingabetasuna zehazteko orduan ez direla erantzukizun juridikoarekin zerikusia duten arrazoiak bakarrik oinarritzat hartu behar. Zigortzeko ahalmenak kasu bakoitzean iritsi nahi dituen helburuak ahalik eta ondoen lortu beharra ere kontuan har daiteke. Horregatik guztiagatik, legeak arlo bakoitzeko zigor-arauetara bidaliko gaitu eta arau osagarri bat emango digu.

7. atalean erantzukizuna aldatzen duten inguruabarrez jardun dugu, bai arindu bai larriagotu egiten duten inguruabarrez. 14. atalarekin batera, erantzuteko eman beharreko zigorra indibidualizatzeko printzipioa jaso dugu erruduntasunaren ikuspuntutik begiratuta.

1. zenbakian, 6.1 ataleko eskema berbera ikusiko dugu, eta, beraz, atal horren gainean esandakoak kasu honetarako ere balio du.

2. zenbakia idatzi dugu halako ate bat zabalik uzteko premia zegoelako, gero inguruabar aringarrien kasuistika jaso ahal izateko, azken batean, arauetan ezin dira-eta jaso errealitateak erakusten dizkigun aukera guztiak. Horrenbestez, zenbaki horretan klausula ireki bat jaso dugu, Kode Penaleko 21.6 atalaren antzera, baina ñabardura garrantzitsu batekin, hau da: agindu penal horretan baldintza bat ageri da, analogiarena, eta analogia hori ulertzeko orduan bi aukera ditugu, alegia, analogiaren atzetik, beharbada, errurik txikiena egoztearen esanahia izango dugu (inguruabar aringarri guztiek berezkoa duten esanahia), eta, beharbada, arauan berariaz jasotako inguruabarren esanahi zehatza.

   Baina lege honek bigarren ulermen-bide hori ezabatzeko asmo garbia duenez (joera hori bera darama jurisprudentzia penalik berrienak), eta kontuan hartuta arloetako zigor-arauetan ageri den inguruabar aringarrien saldoan gerta daitekeela behar adinako zehaztasunik ez egotea edo bestelako gabezia gehiago ere agertzea, klausula irekia aplikatzeko jarri dugun baldintza, 7.2 atalean jarri duguna, ez da izan aurretik zehaztutako inguruabarrekiko analogiarena, erru-maila lehengo aldean murriztuta geratu behar izatea baizik, horixe baita aringarriaren ideia bera definitzen duena, nori bere zigor zehatzarekin nola erantzun zehazteko orduan. Azken zehaztapenean klautsula ireki hori nola aplikatu argitzeko irizpide bat jaso dugu. Irizpide horren bitartez lortu nahi dugun helburua hauxe da: inguruabar bat aringarria den ala ez eta noraino den aringarria zehazteko orduan, kasuan kasuko inguruabarra zein den kontuan edukitzeaz gainera, neurri berean, arauhaustea eta dagokion arloko zigor-erregimenaren izaera eta helburuak ere kontuan hartzea eta halako ponderazio bat egitea.

3. zenbakia debeku bati buruzkoa da. Izan ere, legezkotasun-printzipioaren ondorioz, zigorrak ezin dira analogiaz «in peius» aplikatu, debekatuta baitago, eta debeku horri erantzuten dio, hain justu, 3. zenbaki horrek. Debeku hori tipo eta zigorren esparrura iristen da gehienbat, baina urrutirago ere zabaldu behar da, hain zuzen ere, zigor-mailako erantzuna larriagotzearekin zerikusi zuzena duen edonora.

4. zenbakian honako ideia honetatik abiatu gara: Administrazioko Zigor Zuzenbidean, Zuzenbide Penalean ez bezala, erruduntasun-printzipioaren isla arrunta, arauhausteen atzetik dagoena orokorrean, zuhurtzigabekeria da, eta, beraz, doloz egindako arauhausteei hondar-balioa ematen zaie, zigor-mailako erantzuna larriagotzeko balio duena. Erantzun hori zenbateraino larriagotzen duen zehazteko, gainera, erantzukizuna indibidualizatzearekin zerikusia duten inguruabar guztiak ponderatu behar dira lehenik eta behin.

5. zenbakian jaso dugunaren arabera, zuhurtzigabekeria guztiak ez dira maila berekoak, eta, ondorioz, zigor-mailako erantzuna aldatzeko aukera ere eduki behar dugu derrigorrez.

   Sei eta zazpigarren zenbakietan aringarri batzuk jaso ditugu, baina lege penaletan tradizio luzea dutenak denak ere. Zazpigarrenean, orain arteko betiko aitortzaren ordez, gertakariak argitzeko lankidetza aipatu badugu, arrazoi jakin bategatik izan da, hau da, zehatz-mehatz aitortzak izan gabe ere, zigor-prozeduraren helburua betetzeko lagungarriak diren eta, beraz, beharbada zigorra arintzea mereziko duten jarrera eta jokaera guztiei -halako barietate handia dago- toki bat utzi nahi izan diegulako.

8. zenbakian, kaltetu asko eragiten dituzten arauhausteak eta arauhauste etengabearen izenaz ezagutzen dena jaso ditugu. Kasu jakin batzuk dira, zer egotzi handiagoa dakartenak baina, hala ere, zigor bat baino gehiago eragin ezin dezaketenak. Izan ere, zigor-tipoa ezin da behin baino gehiagotan aplikatu, ekintza nahiz omisioa denboran luzatu edo pertsona bati baino gehiagori eragiteagatik ere, horrek ez dakarrelako dena delako ondasun juridikoa, kasuan kasuko zigor-tipoari dagokiona alegia, askotan kaltetzea. Beraz, dagokion zigorrak larriagoa izan behar du; horixe izango da zer egotzi gehiago edukitzeak dakarren ondorio juridikoa.

   Lehenago esan dugunez, ekintza kontsumatu aurreko garapen-mailek eta prestaketa-ekintzek ez dakarte zigorrik. Kasu horietarako esan dugun gauza bera esan daiteke, bada, oraingo honetan ere, egilearena ez den beste edozein partaidetza-maila zigorrik gabe geratuko baita (lege honetako 8. atala).

9. atalak Kode Penaleko 28.a dakar, baina honako ñabardura hauekin:

   • Pertsona juridikoak aipatzen ditu berariaz, pertsona horiek arauhausteak egiteko eta zigorrak jasotzeko gaitasuna dutelako, doktrina eta jurisprudentzian erabat onartuta dagoenez.

   • Indukzioa ere kanpoan geratu da, konplizitatea, estalketa, probokazioa eta apologia zigorrik gabe geratu diren arrazoi berberengatik. Estalketa zigorrik gabe geratu bada, partaidetza-bide bat den aldetik izan da, baina horrek ez du esan nahi estaltzeko balio duten edo antzeko beste jokaera batzuk arauhauste-tipo jakin batzuetan jaso ezin direnik.

   • Beste batek arauhausteren bat egin behar duela eta, arauhauste horri aurrea hartzeko legezko betebeharra (ebitatzekoa ez) betetzen ez duena egiletzat hartzen da.

     Azken ñabardura hori 30/1992 Legeko 130.3 ataleko arauak jasotzeko premiari erantzuteko egin dugu. Eta arau hori jasotzerakoan aldatu ere egin dugun arren neurri batean, horrek ez du esan nahi aginpidegehiegi geureganatu ditugunik. Izan ere, Estatuko legeak agindutakoaren oinarrizkoena errespetatu egin dugu, eta ezer aldatu badugu, gure ustez zigorgintzaren bidea den horretara moldatzeko neurrian besterik ez dugu aldatu. Azken batean, Estatuko arauaren funtsa hauxe da: alde batetik, betebeharra doakien baina betetzen ez duten guztien erantzukizuna, eta, bestetik, besteinoren arauhausteari aurrea hartzeko legezko betebeharra hausten dutenen erantzukizuna. Eta lege honek ez du funts hori aldatzen. Funtsaren lehenengo alde hori, esate baterako, egilekidetzaren itxurapean jasota dago, eta bigarren zatia, berriz, egiletzaren pareko partaidetzaren itxurapean dago jasota zigor-ondorioetarako, betiere, zigortzeko zuzenbideari ez dagokiona alde batera utzita, hau da, erantzukizun subsidiarioa edo solidarioa alde batera utzita. Figura horiek, Zuzenbide Zibilekoak berez, ezin dira aplikatu zigorrean bertan, non eta ez dugun erantzukizun pertsonala, zigorgintza definitzen duen printzipioa, hilzorian utzi nahi (beste gauza bat da arauhausteak dakartzan erantzukizun zibil edo antzekoetan aplikatzea, baina ez da hori gure kasua).

     9. ataleko b) letrako bigarren lerroaldearen bidez, prezeptuaren esparrua inolako arrazoirik gabe zabaltzeko bidea ekarriko luketen interpretazioak ebitatu nahi izan ditugu. Horregatik, pertsona jakin batzuek arauhausterik ez egitea denez prebenitzeko betebeharraren xedea, eta betebehar horrek dakarren jagoletza pertsona horiei ezartzen zaienez, ez badakigu arauhaustea benetan gertatu den ala ez (gertakariaren probarik ez dagoelako, halako gertakaririk ez zela izan probatu delako, gertakari hori arrazoiren bategatik zuzenbidearen kontrakoa ez zelako edo dena delako gertakaria tipifikatu gabe zegoelako eta abar) eta ez baldin bada zehaztu, arrazoia edozein izanda ere -aurrekoan bezala-, prebenitzeko betebehar hori nori edo nortzuei begira ezarri den, orduan, halako kasuetan ez dugu aipatutako b) letran zehaztutako parekotasunik izango, hau da, kasu horiek ez dira egiletzaren parekoak izango.

        Halakoetan, araua hautsi duela esaten dugunean, ez dugu esan nahi jagoteko betebeharrean huts egin duenik, araua hausten parte hartu duela baizik, eta araua hausteko modu hori egiletzaren parekotzat hartzen da zigor-ondorioetarako. Beraz, ez bada halako arauhausterik izan edo jagotekoa zenak egin ez badu, ez dago agindua aplikatzeko arrazoirik. Bestela gertatuko litzateke jagon behar zena ez balute errudun deklaratuko errurik gabe uzteko arrazoiren bat aplikatuta. Orduan bai, orduan aplika daiteke agindua, alde batetik araua hautsi egin dutelako, eta, bestetik, jagon behar zen pertsona egilea delako, araua zuzenean hautsi duena erruduna izan ala ez.

        Kontuan izan behar da arau hau ez dela aplikatuko besteak arauhaustea egiten duen kasu guztietan. Arauhaustea gertatu arren, betebeharrari ez bazaio muzin egin, orduan ez da aplikatuko, betebeharrak ez baitu emaitza ebitatzeko agintzen (hori izan arren azken helburua) jagoteko baizik, eta jagon behar hori beteta geratuko da arauhaustea ebitatzeko arrazoizko ahalegina eginez gero, arauhaustea gertatu nahiz ez gertatu. Agindua horrela ulertu beharra dago erruduntasun eta erantzukizun pertsonalaren printzipioak behartuta. Kontu egin dezagun pertsona bat egile modura zigortu dugula besteren batek egindako arauhauste bategatik, eta legez arauhauste hori prebenitzeko betebeharra zeukalako besterik ez, eta, gainera, betebehar hori dela-eta arrazoiak agintzen duen guztia egin duen edo ez kontuan hartu gabe; orduan, besteren baten egiteengatik erantzukizun objektiboa ari gara ezartzen, eta horrek zuzenbidea ezereztatzea dakar «ius puniendi» delakoari dagokionean.

     9. atal honetako 3. zenbakian erruduntasunaren printzipioa egokitu egin nahi izan dugu, hain zuzen ere, arauhausteak pertsona juridikoei inputatu behar zaizkienerako. Egokitu behar hori Konstituzio Auzitegiaren doktrinak dakar. Doktrina horrek dioenez, pertsona juridikoek arauak hausteko duten gaitasuna onartu izanagatik ere, horrek ez du esan nahi erruduntasun-printzipioa kanpoan utzi behar denik, baizik eta printzipioa gaitasun horren berezitasunetara egokitu behar dela. Pertsona juridikoei, definizioz, ezin zaie erruduntasun-judiziorik egin, eta, beraz, judizio hori pertsona juridikoen «borondatea» zehazten dutenei egin behar zaie derrigorrez. Pertsona fisiko horien ekintzak, pertsona juridikoen baliabide diren aldetik egin badituzte, pertsona juridiko horiei inputatzen zaizkie. Baina inputazio horrek zigor-mailako ondorioak badakartza, orduan ekintza horiek tipikoak, zuzenbidearen kontrakoak eta errudunak izan beharko dute.

        Halako kasuetan, jakina, pertsona juridikoa inputatu ahal izateko, hautsi den arauak pertsona juridikoari berari zuzenduta egon behar zuen. Eta, hortaz, pertsona juridikoaren bitartekari den pertsona fisikoak araua hausten badu, pertsona juridikoak hautsi du.

     10. atalean halako praktika bat jaso dugu, ondo erabiliz gero mesedegarria gerta daitekeena segurtasun juridikoaren ikuspuntutik. Erruduntasun eta erantzukizun pertsonalaren printzipioak errespetatzen baditugu eta egilearen kontzeptua (dogmatika penalak gai hori dela eta emandako azalpenak) kontuan hartzen badugu, arlokako legeek erantzuleak abstraktuki zehazteak zehaztasuna eta segurtasuna dakar. Izan ere, arauhausteen izaera, arauhaustea tipifikatuta duten arauen helburua eta kasuan kasuko arloaren berezitasuna ezagutzea da bermerik onena arau horiek nori zuzenduta dauden ondo zehazteko, eta, beraz, arauhausteen erantzuleak nortzuk diren zehazteko. Baina zehaztasun penal horrek ez ditu, erangikorrago jardun nahia dela eta, printzipio horiek bazterrean utzi behar. Horixe da ebitatu behar duguna.

         3 atala konfiskazioari buruzkoa da. Kode Penalaren bide beretik, zigorraren ondorio gehigarria da.

         Konfiskazioa ez da zigorra, baina bai zigorraren ondorio gehigarria. Horrek, alde batetik, zigorra larriagotu egiten duela esan nahi du, eta, bestetik, arauhaustearen ondorioa dela. Ondorioz, legezkotasun-printzipioaren bermea (bai alde formala bai materiala) konfiskazioaren kasuan ere bete behar da. Horregatik, hain zuzen ere, prezeptuko lehen zehaztapena.

         30/1992 Legeko 130.2 atalean jasota dagoen arauaren zatirik oinarrizkoena lege honetara ekartzea, horixe da 12. atalak egiten duena. Arau hori garatu, garatu behar da, baina ez lege honetan, arau hori erreposizio eta kalte-ordainetarako betebeharrei buruzkoa baita, eta gai horiek arautzeko aginpide guztiak, Auzitegi Konstituzionaleko doktrinaren arabera, Estatuarenak baitira, legedi zibilaren barruko gaiak direlako. Baina, hala ere, gomendio bat behinik behin egin dezakegu, hau da, prezeptua aplikatzerakoan gerta daitezkeen zalantzak direla eta, estatu-mailako araurik ez dagoenez justu gai horren gainean, delitu edo faltek dakarten erantzukizun zibilari buruz Kode Penalak dioenari kasu egitea; horixe da gure gomendioa, betiere, administrazio-mailako zigorgintzak eskatzen dituen ñabardurak ere kontuan hartuta.

     13. atalaren bidez lortu nahi dugun helburua hauxe da: kalifikazio juridikoa egiteko orduan azalpen tipikoan agertzen ez den kontzeptu, irizpide edo elementurik ez erabiltzea. Irizpide horietako bat gertakarien larritasuna da, behin eta berriz erabiltzen dena nahiko sarri: arauhaustea kalifikatzeko, zigorra mailakatzeko eta ondorio gehigarriak zehazteko.

     14. atalean, lehenengo eta behin, zigorrak ezartzea dela-eta legezkotasun-printzipioak zer dioen jaso dugu. Gero, zigorra erantzukizuna aldatzen duten inguruabarren arabera zehazteko arau jakin batzuk eman ditugu. Aginduaren iturri nagusia Kode Penaleko 66. eta pareko atalak dira, ez delako, azken batean, erruduntasunaren arabera nori bere zigorra ezartzeko printzipioaren funtsa islatzeko modu hoberik aurkitu.

         Egoera ekonomikoa kontuan hartuta nori bere zigorra ezartzeko printzipioa jaso dugu 15. atalean. Printzipio hori 1973ko Kode Penalean ere ageri zen, eta orain kontua lege honetan jasotzea da. Egungo Kode Penalean, gainera, beste era batera emanda dago, indar handiagoarekin eta zehatzago: zigor ekonomikoak zehazteko orduan (isun penalak), zigortuaren egoera ekonomikoa kontuan hartu behar da. Inguruabar horrek ez du erruduntasunean inolako eraginik; ez du ekintza zuzenbidearen kontrakoa den edo ez zehazteko balio; zigor-mailako erantzuna dela-eta legearen aurrean denak berdinak garela dioen printzipioak eskatzen du inguruabar hori kontuan hartzea.

         Halaxe da: zigorra gogorragoa edo bigunagoa izango da, jasaten duenaren egoera ekonomikoaren arabera, eta, beraz, zigorra zehazterakoan ez badugu inguruabar hori ere kontuan hartzen, eta betiere erruduntasun-maila alde batera utzita, arauhauste berberaren aurrean pertsona batzuek beste batzuek baino presio handiagoa jasan beharko dute zigorraren aldetik (praktikan zigor larriagoa jasoko dute, nahiz eta formaren aldetik berbera izan). Beste alde batetik, printzipio horrek, hau da, egoera ekonomikoaren arabera nori bere zigorra dagokiola dioen printzipio horrek, balio du zigor-mailako erantzunaren helburuetako bat, prebentzioa alegia, hobeto betetzen laguntzeko ere.

         Oso gauza desberdinak dira zigorra zehazteko orduan zigortuaren egoera ekonomikoa ere kontuan hartzea eta zigortuaren erruduntasun-maila edo bere ekintza noraino den zuzenbidearen kontrakoa edo larria, eta horrexegatik hain zuzen ere, zerikusirik ez dutelako, Kode Penalean bata bestetik bereizita ageri dira isunaren egun-kopurua, faktore horiek kontuan hartuta zehazten dena, eta, beste alde batetik, egun bakoitzean ordaindu beharreko kopurua, zigortuaren egoera ekonomikoa bakarrik kontuan hartuta zehazten dena. Baina lege honetan ez dugu formula penal hori erabili, banaketa hori beste era batera adieraztea egokiagoa iruditu zaigu-eta, hau da, honako bi pauso hauek ondo bereiztea iruditu zaigu onena: zigorra erruduntasun-mailaren arabera zehaztuko da, eta gero zigor hori egokitu egin beharko da zigortuaren egoera ekonomikoaren arabera. Bigarren pauso hori lehenengoaren atzetik egin beharko da, eta biak ere, bata bestetik bereizita.

         Bada beste berezitasun handi bat Kode Penalaren eta lege honen artean: lege honen arabera, aldatzea ez da zigorra egokitzeko bide bakarra, azkena baizik. Hau da, lehentasuna emango zaio exekuzioa zatikatu eta eteteari.

         «Non bis in idem» printzipioa errespetatuko bada, ezin da arau edo arauhausteen konkurtsorik gertatu, bereizi egin behar dira. Eta horretara zuzenduta daude, lege eta doktrina penalak iturri hartuta, 16 eta 17. atalak.

         1 atalean, penaleko arau bat baino gehiago batera bete daitekeenean erabakia nola hartu jakiteko arau klasikoak jaso ditugu (jurisprudentziak aplikatu zituenak aurreko Kode Penala indarrean zen bitartean eta egungo Kode Penalak berariaz jaso dituenak).

         2 atalean arauen konkurtsoak eta arauhausteen konkurtsoak -konkurtso idealak batez ere- bereizteko irizpide bat eman dugu. Irizpide horren bitartez, alde batetik, «non bis in idem» printzipioaren eskakizunei erantzuna eman nahi izan diegu, baina, beste alde batetik, gertakari edo ekintza batek, arauhauste bat baino gehiagoren barruko kasuen artean dagoela eta, benetan arauhauste bat baino gehiago baldin badakar, halakoetan inpunitaterik ez izatea lortu nahi dugu.

         Prezeptu honen arabera, batera aplika daitezkeen arau tipifikatzaileen artean zein aplikatu jakiteko ez da funts diferentea duten edo ez kontuan hartu behar bakarrik. Bada beste gorabehera bat maiz gertatzen dena eta kontuan hartu behar dena aurrekoarekin batera, hau da: tipoak neurri handi batean bat datozenez, diferentziak txikiak izaten dira funtsaren aldetik, edo, bestela esanda, denek, zati handi batean, babes berbera eskaintzen dute. Prezeptu honek, beraz, lege-aplikatzaileari gorabehera hori ere kontuan hartzeko aukera ematen dio, eta legegileak jakin ere jakingo du, horrela, tipoetako bat aplikatzea nahikoa dela gertakariari legeen aldetik egotz dakiokeen guztia egozteko.

         1 atalean arauhausteen konkurtso erreala izenaz ezagutzen dena jaso dugu (gertakari bat baino gehiago-arauhauste bat baino gehiago). Lege-mailako ondorio modura, zigorrak ere pilatu egingo dira, atalean bertan jartzen duenez.

     17. ataleko 2. zenbakian doktrina penaleko honako hiru figura hauek jaso ditugu: konkurtso ideala, mediala eta arauhauste jarraia. Hiru figura horiek, hala ere, ez ditu Kode Penalean bezala garatzen. Kode Penalaren arabera, pena bakar bat ezarri behar da, larriagotua izango dena eta objektiboki ezarrita egongo dena. Hau da, egozgarritasun txikieneko kontsiderazio orokor eta abstraktu batetik abiatzen da eta penaren helburu errehabilitatzailearekin zerikusia duten politika kriminaleko irizpideak hartzen ditu kontuan, eta helburu horren arabera, ezin da, penak bata bestearen atzetik pilatuta, kondena neurrigabea ezarri. Lege honetan, ordea, errehabilitatzeko helburua administrazio-mailako zigorretatik kanpo geratzen denez, ez da baztertu zigorrak pilatzeko aukera. Baina, pilatzekotan ere, arauhauste bakoitzerako ezarritakoen artetik arinenak aukeratu beharko dira. Eta baldintza bat ere ezarri da: ekintzaren batasunak eta arauhaustearen jarraipenak, arauhausteak bat baino gehiago izanda ere, egozgarritasun txikiagoa izan behar dute. Irizpide hori 16.2 atalean jasotakoarekin lotuta dago, eta batera hartu behar dira.

     17. ataleko 3. zenbakiaren bidez, berriz, Kode Penaleko 76. atalean jasota dagoenaren moduko ñabardurak bazterrean utzi nahi izan ditugu. Izan ere, halako ñabardurak ez datoz erruduntasunaren arabera egindako mailaketaren ondorioz, errehabilitatzeko funtzioa baloratzearen ondorioz baizik, eta administrazio-mailako zigorrek ez dute helburu hori betetzen.

         Ikusi dugunez, 16 eta 17. ataletan «non bis in idem» printzipioa jaso dugu ikuspuntu jakin batetik begiratuta: zein arau aplikatu eta erantzuteko zein zigor ezarri aukeratzea, kontuan hartu gabe lehenagotik beste zigortzeko ekintzarik baden edo ez gertakari eta pertsona berberen inguruan. Horixe da printzipioaren alderik ezagunenak dioena. Baina hori 18. atalean jaso dugu. Orain, 18. atal hori azaltzen saiatuko gara:

     1. zenbakian printzipioa bera azaldu dugu, 30/1992 Legeko 133. atalean ageri den bezala.

     2. zenbakian, funts berberaren kontzeptua nola aplikatu jakiteko jarraibide zehatz bat ematen saiatu gara. Kontuan hartu beharrekoa ez da bakarrik tipoen konfigurazioa eta babes-helburua geroko zigor-mailako erantzunaren proportzionalitatea ere kontuan hartu behar da. Konstituzio Auzitegiaren 154/90 eta 234/91 epaietan datorren doktrinaren arabera, proportzionalitate-printzipioa «bis in idem» delakoaren debekuaren oinarrietako bat da (beste bat segurtasun juridikoaren printzipioa izango da), eta, beraz, debeku hori noraino iristen den zehazteko orduan ere oinarrizko elementuetako bat izango da. Lehenago aplikatutako tipoak emandako babesa eta orain aplikatu nahi denak ematen duena berberak baldin badira (berberak direlako bai kontuan hartutako ondasun juridikoak bai gainditu nahi diren arriskuak), orduan argi dago: funtsa berbera da eta ezin da zigor bat baino gehiago ezarri. Baina kontrako kasuan, ondasun juridikoak edo arriskuak berberak ez badira, orduan ez dago hain argi, diferentzia horiek beste zigor bat merezi ote duten ikusi beharko da eta. Azterketa egin eta emaitza ezezkoa bada, eta, hala ere, zigor bat baino gehiago ezarriko bagenu, proportzionalitate-printzipioa hautsiko genuke. Printzipio hori «non bis in idem» delakoa ulertzeko erabiltzen badugu, gero zigorrik ekarriko duen bestelako funtsik ez dagoela ikusiko dugu azkenean.

     3. zenbakiaren bidez, apur bat sakonago aztertu nahi izan dugu proportzionalitate-printzipioa, betiere, zigor-aniztasunaren gaiaren iturrietako bat den aldetik. Abiaburu modura, funts bakarra baino gehiago dagoela eta, beraz, zigorra ezartzeko aukera ere badagoela planteatu dugu. Baina aukera hori murriztu eta ezerezera eraman ere egin daiteke, aurretik izan den zigorrak ematen duen babesaren arabera, hau da, babes horrek gero emandako zigorraren babes-helburua betetzeko zenbateraino balio duen kontuan hartuta. Prezeptu honen atzetik honako kasu hau dago, sarri gertatzen dena: tipo batzuek eskaintzen duten babesa berbera ez izan arren, kasu batzuetarako berdin-berdin balio du.

     19. atalean, erantzukizuna desagertzea dakarten arrazoi klasikoak jaso ditugu.

         20 eta 21. ataletan indultuaren eta ordezpenaren oinarrizko alderdiak arautu ditugu. 1870eko legea hartu dugu oinarritzat, baina administrazio-arloaren berezitasunetara egokitzen saiatu gara.

     22. atalean arauhauste eta zigorren preskripzioa arautu dugu, eta 30/1992 Legeko 132. atalean jasota dagoen bezala arautu ere. Beste ezer gehiago gehitu badugu, prezeptu hori logika-legez argitu eta garatzeko izan da. Horrenbestez, 3. zenbakiko bigarren lerroaldean eta 5. zenbakiko hirugarren lerroaldean, praktikan sarri gertatzen diren egoera batzuei erantzuna eman nahi izan diegu, betiere, preskripzioak zigorgintza alde batera uztea dakarrela kontuan hartuta. Eta 3 eta 5. zenbakien lehen lerroaldean egin dugun aldaketa txikia dela eta, berriz, segurtasun handiagoa lortu nahi izan dugu prozedura gerarazteko erabakiaren eta geroko ondorioen inguruan.

         Neurri batean berritzailegoa da, ez hala ere 30/1992 Legeko 32. atala garatzeko bidea gainditu zalea, 2. zenbakiko azken zehaztapenean jaso dugun araugintza-lana. Arauhauste etengabe deritzenen kasuan preskripziorako «dies a quo» delakoaren arazoari jurisprudentziaren batean zein konponbide eman izan zaion azaldu dugu zehaztapen horretan. Arauhauste etengabeak gertatzen dira ekintzaren bat edo omisioren bat denboran barrena luzatzen denean, arauhauste bat baino gehiago eragin gabe.

         Hirugarren atalburua jardunbideari buruzkoa da, eta bi sekziotan dago banatuta, bata xedapen orokorrei buruzkoa eta bestea jardunbidea bera zehazten duena.

         «Ius puniendi»a gauzatzeko behar diren jardunbideko bermeak -interesatuen eskubideak behar bezala zaintzea dela eta- jardunbidearen Administrazio Zuzenbidean jasota daude dagoeneko: bai lege-testuetan eta baita lege horiek Konstituzioarekin bat datozen jakiteko normaltasunez egiten ari diren interpretazioetan. Dagoeneko indarrean dagoenetik abiatuta eta hori oinarri hartuta, zehaztea eta osatzea da lege honen asmoa, betiere orekaren bila: batetik, zigortzeko ahalmenak eraginkorra izan behar du, hau da, defendatzen dituen eskubide eta baloreak garrantzitsuak dira eta eraginkortasunez babestu behar dira, baina, bestetik, jardunbideak eragiten dion herritarraren eskubideen funtsa ere errespetatu behar du. Hori dela eta, zioen adierazpen honetan eman beharreko azalpenak bigarren atalburukoak baino laburragoak izango dira, gairik adierazgarrienak bakarrik aipatuko direlako.

         Sustantiboaren esparruan besterik gertatu bada ere, jardunbidearenean, arlokako zigor-erregimena osatzen duten arauek ez dute inolako interbentziorik izan behar; hala uste da. Eta, hain zuzen ere, lege honen helburuetako bat jardunbideari buruzko hainbeste arau egoteari amaiera ematea da, ugaritasun horrek segurtasunik eza baitakar, eta ez baitio mesederik egiten jardunbidearen eginkizunari. Horren ondorioz, 23. atalak dioen bezala, atalburua jardunbide guztiek bete beharrekoa izango da eta ez dira arlokako arauak aipatzen, 2.1 atalean hala egiten bazen ere.

     25. atalean berrikuntza txiki bat jaso da, indarrean dauden Estatuko edo autonomia-erkidegoetako arauen antzeko erregulazioekin alderatuta. 1. zenbakiko bigarren lerroaldean jasota dagoenez, jakinarazi beharra administrazio-jardunbideak aipatzen dituen gertakarien ondoriozkoak diren gertakarietara ere zabalduko da, baldin eta horietaz prozesu penalen bat hasita badago, eta hau da horrela jardutearen arrazoia, alegia, gerta liteke administrazio-arauhauste baten ondorioz delitu edo falta penalen bat burutzea, eta, hori dela eta, gertakariak zeintzuk izan diren aztertu beharra egotea prozesu penalean. Horren erakusle, esate baterako, kontsumitzailearen defentsa dela-eta sor daitezkeen arauhausteak daude, arauhaustea dela-eta pertsona jakin batzuen integritate fisikoari kalte egin diotenak eta, ondorioz, ez-zilegitasun penalak direnak.

     27. atalak antolakuntzari buruzko araua izatea du helburu, «non bis in idem» printzipioa bete dadila errazteko. Arau hori erregelamendu bidez garatu beharra dago jakinarazteko eta koordinatzeko moduari dagokionez, baina, hala ere, berehala saiatu beharko litzateke duen helburua lortzen, eta, horretarako, «ad hoc» sortu beharko litzateke jakinarazteko eta koordinatzeko metodoa.

     29. atalak inpartzialtasunaren printzipioa zehaztu nahi du, bidezko muga batzuen barruan, hain zuzen ere zigortzeko jardunbideei hasiera eman, jardunbide horiek tramitatu eta ebazpena ematea dela-eta dauden harremanetan.

         Gure ustez, izapideari hasiera ematen dion organoa eta ebazten duen organoa ezberdina izateak ez du inola ere konpontzen organo ebazlearen inpartzialtasunaren edo inpartzialtasun-itxuraren auzia. Izan ere, jardunbideari hasiera emateak ez dakar ez akusazioa, ez ikertzea eta ezta, ondorioz, gertakariak zeintzuk izan diren jakiteko aukera izateagatik partzialtasuna dagoela argudiatu ahal izatea ere, batik bat kontuan izanik lege honetan aldez aurretiko egintzen tramitea alde batera uzten dela. Kontrakoa gertatzen da, bereizketa egiteak distortsioak sortzen ditu antolaketan.

         Esan berri duguna garrantzitsua bada ere, arazo nagusia jardunbidearen instrukzio edo tramitazioaren eta ebazpenaren artean dagoen harremana da. Gai hori dela eta, legearen ustez fase bakoitza organo ezberdinen esku uzteak ez dakar inpartzialtasuna, eta bai, ordea, eraginkortasunari kalte egitea zigortzeko ahalmena gauzatzeko orduan.

         Hasteko, administrazioaren zigortzeko ahalmenak dituen ezaugarri bereziak direla eta, ezinezkoa da prozesu penalaren esparruan egin den bereizketa (instrukzio-fasea/judiziamenduaren fasea), kontaminazio judiziala ekiditeko egindako bereizketa, administrazioaren esparrura ekartzea, besterik gabe. Administrazioak duen antolaketa bereziagatik eta prozesu penalaren eta zigortzeko jardunbidearen artean dauden aldeengatik, parekatze bera egin nahi izatea zentzurik gabeko eginkizuna da. Konstituzio Auzitegiak berak zalantzan jarri du aipatzen ari garen inpartzialtasun-printzipioaren ikuspegia Administrazioko Zigor Zuzenbidean ezartzea (hauxe dio 60/95 Epaiak: «Kausaren instrukzioa egin duen epaile berak ez epaitzeko eskubidea oinarrizko eskubidea da, eta eskubide hori dela eta... esan dugu prozesu penal akusatorioaren oinarrizko bermeen baitako kontua denez, ez dela nahitaez antzeko beste prozesu batzuetara hedatzeko modukoa, eta antzeko horien artean dago administrazioko zigor-jardunbidea...»). Esandako guztiagatik, lege honetan 30/1992 Legearen 134.2 atalean agintzen den faseen bereizketa errespetatzen duen formula jaso da, eta, inpartzialtasuna lortzeko joerarekin, zigortzeko jardunbidearen ezaugarrietara egokitu da formula hori.

         Alde batetik, izapideak egiteko lana lan tekniko eta juridikoa da. Izapidegilearen eginkizuna ez da gertakariak ikertu eta zehaztea bakarrik; izan ere, zigor-organoaren erabakia ere prestatzen du, benetako laguntzaile teknikoaren lana eginda. Hori dela eta, eginkizun hori teknikari batek eraman behar du aurrera. Gainera, zigor-organoa ezin da egon instrukzio-lanean egiten denaz ezer ere jakin gabe, lan horrekiko nolabaiteko kontrola izan behar du, eta hori asko zailduko litzateke instrukzioa egitea eta ebazpena ematea organo ezberdinen esku egongo balitz. Beste alde batetik, zigortzeko jardunbidean, inpartzialtasunak ez du soilik esan nahi instrukzioa egiten duenak ez dezala ebatzi eta ebatzi behar duena ez dadila neurri batetik aurrera instrukzioan sartu (hori bermatzea ez da, jardunbide honen barruan, zailegia ere), baizik eta beste zerbait ere esan nahi du, alegia, instrukzioa egiten duenak ez duela ebazteko gaitasuna duenaren menera edo pertsona horrek baldintzatuta egon behar. Hori da gakoa, zigor-jardunbidea prozesu penaletik bereizten duena; izan ere, prozesu penalean ez da arazo hori sortzen, antolaketa judizialak dituen ezaugarriengatik.

         Gorago esandako guztia kontuan izanda, formula erraza da: instrukzioa egitea funtzionario baten betekizuna izango da, baina eginkizun hori aurrera eramateko independentzia izango duela bermatuko da.

         Esperientziak erakutsi duenez, inpartzialtasunaz gainera, instrukzioaren kalitate tekniko eta juridikoa hobetzea ere komeni da, horrek, azken batean, zigortzeko ahalmenaren pean dauden herritarren eskubideak hobeto babestea ekarriko baitu. Eta horren ondorioa da legean administrazioko unitate bereziak aipatzea, sistema horren bidez instrukzioa egingo duten funtzionarioak egokiago prestatuko direla uste baita. Dena den, legeak horretan gomendio edo iradokizuna baino ez du egiten, prestakuntza tekniko egokia beste bide batzuetatik ere lor daitekeela pentsatzen da eta.

         Esan denez, zigor-organoa ezin da geratu instrukzioan egiten denaz ezer ere jakin gabe. Zigor-jardunbidean ez dagoenez ahozko judizioaren faserik, eta fase horretan laburbiltzen denez judiziamendua bera eta hor gauzatzen denez batez ere defentsa-eskubidea, zigor-organoak, bera denez zigortzeko ahalmenak ematen duen judizioa gauzatzen duena, ahalbideak eduki behar ditu interesatuen defentsa egokia bermatzeko instrukzioan zehar. Horrek ez du esan nahi instrukzioa zigor-organoak egin behar duenik, alderdien defentsa-eskubideei dagokienean izapidegilearen jarduna kontrolatu behar duela baizik. Kontrol hori nolakoa izango den zehaztea zailagoa izango litzateke izapidegilea beste organoren bat izango balitz, eta ez funtzionarioa, eta kasu honetan 41. atalean zehaztu da, izapidegilearen independentzia inola ere oztopatu gabe. Kontrolaren helburu bakarra izapidegilearen erabaki batzuek interesatuen defentsa-eskubidea arrazoirik gabe ez mugatzea da.

         Era berean, zigor-organoak izan behar du kautelazko neurriei buruzko erabakia hartu behar duena, horrek dakarren eskubideen mugatzea ezin baita instrukzioa egingo duen funtzionarioaren esku utzi. Konstituzio Auzitegiaren 60/95 Epaian esaten denez, ebazpena emango duen organoak kautelazko neurriak hartzeak ez dakar partzialtasun susmoko kontaminaziorik, ondorioa ez delako gertakariak ikertzea edo erakustea. Beraz, alde horretatik ez dago eragozpenik zigor-organoak kautelazko neurriak hartuta jarduteko.

         30 eta 35. ataletan prozesu penaleko akusazio partikularraren baliokidea jarri nahi da indarrean.

         Ez da ikusten arrazoirik bidezko interesa deitutako kontzeptuak izan dezakeen indarra mugatuta uzteko zigortzeko administrazio-jardunbidean. Herritarrak ez du zigortzeko eskubiderik, baina ez-zilegitasun penal edo administratiboaren biktima izan daitekeenez, interes garbia du botere publikoei zigortzeko duten boterea gauzatu dezatela eskatzeko eta, bereziki, hori gauzatzeko dagoen jardunbidean parte hartzeko. Administrazio-arauhausteak kalte egin diezaieke norbanakoaren eskubide eta interesei, eta kalte hori delitu edo falta penaletakoa bestekoa izan daiteke (interes orokorrari beti egiten zaion kaltearekin batera); ondorioz, ez da erraz ulertzen administrazioko zigor-jardunbidean zergatik ageri diren soilik interes orokorra eta inputatuaren interes partikularra.

         30/1992 Legeko 31. ataleko 1. zenbakiko b) eta c) letretako egoerak zigortzeko jardunbidetik kanpora geratu dira, baina horretarako arrazoiak daudelako egin da hori. Batetik, zigor-jardunbidean ez daudelako beharrezkoak diren interesatuak, zigorra eskatzeko eskubide indibidualik ez dagoenez gero, eta, jardunbide horren barruan, arauhaustetik sortutako kalte indibidualak ordaintzeko eskatzerik ez dagoenez gero. Bestetik, hainbat akusatzaile egotea -aldez aurretik administrazioko zigor-jardunbide bat dagoela oinarri hartuta- saihestu nahi da.

         Oinarri gabeko akusazio partikularrik ez egotea nahi du legeak, edo defentsa behar bezala egiteko beharrezkoak diren datuak ez dituzten akusazio partikularrak saihestu nahi ditu. Horregatik, akusazioak onartzeko tramitea jarri da, onartzeko oso baldintza gogorrak dituena.

         Kautelazko neurriak hartzea ez dator bat errugabetasun-presuntzioarekin, eta herritarraren beste eskubide batzuk ere mugatzen ditu. Ondorioz, oinarri sendoa behar da, Konstituzioko baloreak eta eskubideak betetzea dela edo inputatuaren defentsa ziurtatuko duten jardunbideko bermeak direla eta. Esandako hori gogoan izanda, Estatuko eta autonomia-erkidegoetako arauetan gai horretaz dagoeneko badagoena osatzen dute 31 eta 32. atalek.

         Hirugarren atalburuko gainerako atalek jardunbidearen «iter»a jaso dute, eta hauxe da aipagarriena:

         Hasiera emateko egintza bat finkatu da. Egintza horrek bere edukiaren eta aurkeztu behar diren agirien bidez inputatuari defentsa-eskubidea aurrera eramateko aukera ematen dio jardunbidea hasten den unetik bertatik (36. atala); hori horrela egitea printzipio akusatorioak berak eskatzen du, eta prozesu penalaren instrukzio-fasean ere ageri da printzipio hori (Konstituzio Auzitegiaren 32/94 Epaia). Dena den, horren premia handiagoa ikusten da zigortzeko administrazio-jardunbidean, hor ez baitago alderdi guztiak elkartzen diren une edo faserik.

         Modu berezian azpimarratzen da ebazpen-proposamenak eta behin betiko ebazpenak arrazoitutakoa izan behar duela, eta garbi uzten da praktikatutako frogen balorazioa jaso behar dela ebazpen horretan, hau da, arauhaustea egon dela, egilea zein izan den eta zigor zehatza nahiz arauhaustearen beste ondorio batzuk zehazteko aukera eman duen frogen balorazioa jaso behar da.

         Jardunbidea malgua izateko, izapidegileari frogaldia eta alegazioen epeak laburtu edo luzatzeko aukera eman zaio, tramiteren bat kentzeko aukera eman ordez. Izan ere, interesatuen defentsa behar bezala egiteko eta jardunbidearen helburua lortzeko, uste da beharrezkoak direla tramite horiek guztiak (40. atala).

         Zigor-organoak auziperatzeko duen gaitasunaren eta printzipio akusatorioa eta defentsa-eskubidea gorde beharraren arteko oreka bilatzen saiatu da 43. atala.