La prestación del transporte escolar se encuentra regulada en el Decreto 69/2015, de 19 de mayo, sobre el transporte escolar del alumnado de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco y para asegurar dicho acceso igualitario al servicio educativo, el Departamento de Educación organiza y financia para cada curso el transporte escolar como servicio estrictamente vinculado al servicio público de enseñanza.

Gran parte de dicho servicio de transporte escolar, al amparo de lo dispuesto en el párrafo «a)» del apartado primero del artículo segundo del citado Decreto 69/2015, se presta mediante rutas de vehículos contratadas por el departamento competente en materia educativa que prestan el servicio de transporte público regular de uso especial de escolares por carretera.

La licitación de los antedichos contratos ha estado sujeta a una elevada litigiosidad en los últimos años. Tal es así, que, frente a los tres (3) expedientes de contratación tramitados por el Departamento en el año 2021, fueron interpuestos catorce (14) recursos ante el Órgano de Recursos Contractuales (OARC) por distintas asociaciones de trasporte y compañías, al tiempo que siete (7) fueron los recursos interpuestos frente a los tres (3) nuevos expedientes licitados por el Departamento en el año 2022.

Los innumerables recursos interpuestos por las distintas asociaciones y compañías frente a los pliegos que rigen dichos procedimientos de licitación impidieron que en el momento del inicio del curso 2022-2023, las distintas rutas que conforman el servicio de transporte escolar contaran con nuevas empresas adjudicatarias en disposición de prestar el servicio.

Consecuencia de lo anterior, el 7 de septiembre de 2022, el Departamento de Educación y las asociaciones de empresas prestadoras de servicios de transportes escolar en Euskadi, alcanzaron un acuerdo por el que se garantizó la continuidad en la prestación del servicio de trasporte escolar en el curso académico 2022-2023 por los anteriores adjudicatarios, en los siguientes términos: (i) se acordó un incremento del veinticuatro coma uno por ciento (24.1 %) del precio de la prestación del servicio vigente en dicho momento, y (ii) se acordó una fórmula de actualización del coste imputable al combustible en función de la variación que pudiera sufrir su precio. Dicho incremento del veinticuatro coma uno por ciento (24.1 %) resultaba adicional al incremento del siete por ciento (7 %) ya acordado en el año 2021.

En el año 2023, el Departamento de Educación ha puesto en marcha tres (3) nuevos expedientes de contratación. Al objeto de promover la igualdad, la concurrencia competitiva y el acceso a la contratación de las PYMES, junto con la necesidad de una gestión más eficaz y eficiente de los expedientes de contratación y la constatación del elevado número de itinerarios a licitar, el Departamento de Educación procedió a territorializar los expedientes. De esta manera se procedió a licitar un expediente de contratación POR cada Territorio Histórico:

Expediente C02/028/2022 Álava en el que se ofertaron a concurso un total de 140 itinerarios (publicado el 16 de enero de 2023).

Expediente C02/003/2023 Gipuzkoa en el que se ofertaron a concurso un total de 145 itinerarios (publicado el 31 de marzo de 2023).

Expediente C02/027/2022 Bizkaia en el que se ofertaron a concurso un total de 199 itinerarios (publicado el 16 de enero de 2023).

Frente a dichas licitaciones, nuevamente, se interpusieron seis (6) recursos ante el Órgano de Recursos Contractuales (OARC), siendo todos ellos desestimados.

En relación a estos recursos resulta significativo destacar distintos aspectos. En primer lugar, que, ante las alegaciones realizadas por algunos de los recurrentes respecto a la inidoneidad del presupuesto base de licitación o la falta de ajuste a la actual realidad de las empresas de transporte o a la situación económica, el Órgano de Recursos Contractuales, entendió que se trataban de alegaciones genéricas, sin fundamento, procediendo a la desestimación de las mismas, al entender que el recurso no contenía cálculos concretos que acreditaran y cuantificaran la incorrección de dicho presupuesto base de licitación.

Dicha situación se repitió también en años precedentes, en los que, ante análogas alegaciones planteadas en distintos recursos, por las que se sostenía el no ajuste del Presupuesto Base de Licitación a la realidad del mercado, el Órgano de Recursos Contractuales, una a una, ha desestimado dichas alegaciones.

En segundo lugar, que, sobre dichas bases, el Órgano de Recursos Contractuales llegó incluso a declarar la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, al apreciar, en términos literales «claros indicios de intención de dilatar el procedimiento de adjudicación del contrato» por parte de los recurrentes.

En tercer lugar, que, a pesar de resultar desestimados dichos recursos, ninguno de los recurrentes ha optado por acudir a la vía contencioso-administrativa.

Sin embargo, en concordancia con estas intenciones dilatorias, la realidad del desarrollo de dichos expedientes de licitación ha derivado en que únicamente el diecisiete por ciento (17 %) de las rutas licitadas, hayan tenido, al menos, un licitador que haya presentado una oferta en tiempo y forma.

En concreto, en lo que concierne al Territorio Histórico de Álava, han concurrido licitadores, únicamente en catorce (14) de las ciento treinta y ocho (138) rutas licitadas, en lo que concierne al Territorio Histórico de Gipuzkoa, han concurrido en sesenta y cinco (65) de las ciento treinta y nueve (139) rutas licitadas, siendo el dato más significativo el del Territorio Histórico de Bizkaia en el que ha existido una sola empresa licitadora que ha presentado una oferta para una sola ruta de las ciento noventa (190) licitadas.

A la vista de esta realidad, desde el mes de julio de 2023, el Departamento de Educación ha ofrecido a las distintas empresas que actualmente prestan los servicios de trasporte la continuidad en la prestación de dichos servicios en aquellos itinerarios que no habían recibido oferta alguna durante el proceso de licitación, en tanto en cuanto no existiera un nuevo adjudicatario consecuencia de la resolución de un nuevo proceso de licitación.

La prestación de dicho servicio se realizaría en las mismas condiciones y términos correspondientes al curso 2022-2023, esto es, en los términos del acuerdo alcanzado con las distintas asociaciones con fecha de 7 de septiembre de 2022.

A pesar del ofrecimiento realizado, a fecha del dictado de la presente, las rutas que se enumeran en el Anexo I de la presente Orden carecen de una empresa que haya mostrado su conformidad para la prestación del servicio.

A fecha de la presente Orden, únicamente el treinta y uno por ciento (31 %) de las rutas disponen de una compañía o Unión Temporal de Empresas en disposición de prestar el Servicio. Por Territorios Históricos, el noventa y ocho por ciento (98 %) de las rutas correspondientes a Gipuzkoa están cubiertas, el cinco por ciento (5 %) en el caso de Álava, y ninguna en el caso de Bizkaia.

Constatada la realidad que acaba de ser expuesta, debemos apelar a los distintos precedentes judiciales y de distintas Juntas Consultivas de Contratación que han venido resolviendo de forma reiterada que es posible que, aun cuando no hubiere un contrato en vigor, y siempre que concurra el requisito de evitar que se produzca un grave trastorno al servicio público, la administración podrá disponer y ordenar al contratista la continuidad en la prestación de dicho servicio, hasta en el momento en el que se puedan adoptar las medidas oportunas para evitar el perjuicio que supondría la no prestación o finalización en la prestación de dicho servicio.

Causas excepcionales, como las que nos ocupan, justifican que, durante el periodo imprescindible para paliar esa situación excepcional, y atendiendo a la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio, pueda prolongarse la prestación del contratista.

En dicho caso, tal y como ha sido también reiteradamente resuelto, el contratista tendrá el derecho a reclamar una indemnización por el coste incurrido, así como el correspondiente beneficio industrial. Con ello, se evita generar ningún perjuicio al contratista.

Decisiones estas similares se hallan expresamente contempladas, por ejemplo, en la normativa de transporte de terrestre. Así, en el artículo 85 de la Ley 16/1987 de Transporte Terrestre se dispone que en caso de interrupción de un servicio público de transporte regular de viajeros de uso general o de riesgo inminente de que dicha interrupción se produzca, la Administración podrá adoptar una medida de emergencia en forma de adjudicación directa o de acuerdo formal de prórroga de un contrato de gestión de servicio público o de exigencia de prestar determinadas obligaciones de servicio público.

La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, señala como principios del sistema educativo la calidad de la educación para todo el alumnado, independientemente de sus condiciones y circunstancias; la equidad, que garantice la igualdad de oportunidades para el pleno desarrollo de la personalidad a través de la educación, la inclusión educativa, la igualdad de derechos y oportunidades que ayuden a superar cualquier discriminación y la accesibilidad universal a la educación, que actúe como elemento compensador de las desigualdades personales, culturales, económicas y sociales, con especial atención a las que se deriven de cualquier tipo de discapacidad.

Las personas tienen derecho a recibir una educación de calidad y, en determinadas enseñanzas, a hacerlo de forma gratuitas, y por ello, es deber de las Administraciones educativas de establecer las condiciones que permitan el ejercicio por las personas del derecho a la educación conforme a las reglas y los principios mencionados.

El transporte escolar constituye un factor que condiciona el ejercicio de tales derechos y, por tanto, forma parte de las obligaciones que deben ser asumidas por la Administración educativa en determinadas circunstancias y enseñanzas, debiendo recordar que nos hallamos ante un derecho fundamental, regulado en el artículo 27 de la Constitución.

El transporte escolar es, por tanto, un servicio esencial y directamente relacionado con el derecho fundamental a la educación que, cada curso escolar, garantiza en la Comunidad Autónoma del País Vasco el desplazamiento al centro educativo de decenas de miles alumnos y alumnas.

Las rutas a las que se ha hecho referencia con anterioridad afectan a más de 10.000 alumnos y a sus respectivas familias, y, por tanto, la no prestación de dicho servicio esencial de transporte escolar, a afecta al derecho fundamental a la educación de más de 10.000 personas.

La dilación de los procedimientos de licitación consecuencia de los reiterados recursos interpuestos frente al Órgano de Recursos Contractuales (OARC), y la baja concurrencia de licitadores, junto con la negativa a la continuidad en la prestación del servicio de una parte de los actuales prestadores, genera que a fecha de la presente no esté garantizada la continuidad en la prestación de la totalidad del servicio esencial de transporte escolar.

A fin de asegurar la gestión eficaz de los servicios públicos esenciales de la Comunidad Autónoma del País Vasco se precisa la utilización de mecanismos extraordinarios que permitan, para casos excepcionales como el que nos ocupa, al objeto de cubrir necesidades urgentes e inaplazables, especialmente en los sectores tan fundamentales como el educativo, asegurar la prestación dichos servicios.

A tal efecto, y a fin de garantizar la continuidad de la prestación del servicio esencial de transporte escolar, y al amparo de los precedentes a referidos con anterioridad,